Term Sheet & Due Diligence

대개 투자자들은 스타트업에게 투자하기에 앞서 ‘텀시트(term sheet)’를 제안한다.

#  텀시트(term sheet)

     
Term Sheet는 계약 당사자들이 정식계약을 체결하기 전에 계약의 주요 항목들을 협의/기록한 주요 거래 조건서이다.
용어적 의미부터 살펴보면 term은 ‘계약규정·조건’을 의미하고 sheet는 ‘종이·서류’를 의미하므로, 말 그대로 계약조건을 기재한 서류라고 할 수 있다.
텀시트는 MOU (Memorandum of Understanding, 양해각서) 이나 LOI (Letter of Intent, 의향서)와도 같은 의미로 쓰이기도 하지만,  계약을 의미하는 ‘agreement’나 ‘contract’라고 표기하지 않고 ‘sheet’라고 표기하는 것은 원칙적으로 텀시트는 구속력이 없는 서면이기 때문입니다.
 그러나 당사자와 계약 관련하여 서면을 작성하는 경우, 그 형식보다는 내용에 중점을 두어 그 내용이 계약서에 규정되는 내용과 같다면 구속력이 인정되므로 Term Sheet 도 MOU체결시와 마찬가지로 구속력을 배제하기 위해서는 ‘법적 구속력이 없음’을 명시하여야 합니다.
 다만 텀시트의 대부분의 조건들이 구속력이 없더라도 상대 회사를 제외한 다른 회사와 협의해서는 안 된다는 배타적 협상에 관한 독점적 권한 조항은 많은 경우에 법적 구속력이 인정된다.
 

1) 텀시트 작성 경우

- 기본적인 사항에 관하여 합의가 안 되어 거래가 깨지는 것을 막기 위해 기본전제에 대하여 서면화하고 싶은 경우
- 정식 협상 전에 기본적 사항을 서면화 하고 싶지만 법적 구속력은 배제하고 싶은 경우
- 거래 여부가 불확실한 상황에서 어느 정도 논의는 진행하고 싶은 경우
- 회사 내부 또는 제3자에 대한 보고나 승인 등이 필요한 경우에 정식계약서 전에 미리 주요사항 정리가 필요한 경우
 

2) 텀시트와 MOU의  목적과 법적 구속력 여부도 유사하나 다소 차이가 있다.

최종의 정식계약인 텀시트와 MOU가 동일한 의도나 내용으로 작성되는 경우도 있다. 다만, 구별을 하자면
- 텀시트 주요 조건들은 단순히 나열하는 것이라고 보면 
- MOU는 그 내용이 더 구체적이고 보다 계약과 가깝게 작성된다
 
일반적으로 MOU를 체결하고 본 계약서를 작성하기 전에 세부조건을 협의하기 위해 텀시트를 작성하는 경우가 많다.
Term Sheet는 투자결정 후 어떤식으로 투자를 진행할 건지 - 투자의 대가로 얼마의 지분을 제공하는 가 등 - 에 대한 개요를 담는다.
스타트업에 투자하는 투자자들의 경우 투자를 결심하고 어떤 식으로 투자를 할 것인지에 대한 개요를 담고 있는 텀시트를 제안한다. 대게 투자자들이 먼저 텀시트를 제안한다.
텀시트의 내용 중 가장 중요한 것이 투자의 대가로 얼마의 지분을 제공하는가에 관한 것이므로 이에 대한 부분을 중점적으로 고려하시면서 텀시트를 작성해야 한다
 

 
1. M&A(인수합병)의 의의
 
M&A(인수합병)는 다양하게 정의될 수 있지만, 흔히 기업의 지배권 취득을 목적으로 하는 일체의 거래활동을 M&A(인수합병)라고 정의할 수 있다. 가장 흔히 사용되는 M&A(인수합병) 방식으로는 주식인수, 영업(자산)양수도, 합병 등이 있다. 
 
M&A(인수합병)는 일반적으로 
ⅰ) 양해각서(MOU) 및 비밀유지약정서(NDA) 체결, 
ⅱ) 기업실사(Due Diligence / 법률 및 회계), 
ⅲ) 실사결과에 따른 계약조건(인수대금) 협상 : Term Sheet 등  (아래 설명 참조)
ⅳ) 본계약 체결, 
ⅴ) 계약종결 전 필요절차(외국인투자신고 / 기업결합신고 등) 이행,   (아래 설명 참조)
ⅵ) 대금지급 및 후속절차(주식양도, 대표이사 등 임원 변경, 각종 등기 및 신고업무 등) 이행 등의 순서로 진행된다.
 
 2. 기업실사(Due Diligence)의 목적
 
기업실사(Due Diligence)란 거래상대방이 대상회사의 인수에 관계된 필요한 정보를 얻기 위해 대상회사의 경영상태, 자산상태, 재무적·영업적 활동 등 기업의 전반적인 상황에 대하여 조사·검토를 하는 활동을 가리킨다.
기업실사(Due Diligence)는 통상 양해각서가 체결되거나 비밀유지계약서가 체결된 이후부터 시작하여 본계약 체결 전까지 예비실사를 진행하고, 본계약 체결 후 확인실사를 진행한다.

 
기업인수는 쉽게 말해 중고차를 구입하는 것과 비슷하다. 일반적으로 중고차를 살 때에는 우선 마음에 드는 차종을 선택하고, 매도인(중개업자)으로부터 차에 대한 대략적인 설명을 들은 후, 잠깐 차도 잠깐 운전해 보고 보닛(Bonnet)도 열어보고, 여러 장치들에 문제가 없는지, 외관이나 내부에 흠집은 없는지 살펴본다. 뿐만 아니라 자동차가 매도인의 소유가 맞는지, 적법하게 등록된 차량이 맞는지, 자동차 관련 각종 세금은 납부했는지 등도 확인한다.
바로 이러한 행위가 실사이고, 기업을 인수할 때에도 역시 동일하게 기업을 살펴보는 실사를 거친다.
 
기업실사(Due Diligence)는 양도인의 입장에서는 
1) 매각의사 결정, 
2) IM 등 자료 작성, 
3) 본계약상 진술 및 보장의 공개목록 작성 등을 목적으로 진행되며, 
 
양수인의 입장에서는 
1) 거래진행에 대한 의사결정, 
2) 거래구조의 결정, 
3) 대상회사의 가치평가(인수제안금액 결정, 가격조정사유 확인), 
4) 본계약 체결을 위한 준비(진술 및 보장사항, 선결조건, 확약사항 결정 등), 
5) 거래종결 이후에 대한 대비(인수 후 원활한 통합준비) 등을 목적으로 진행된다.
 
즉, 양수인(Due Diligence)은 기업실사를 통해 얻어진 정보를 기초로 M&A(인수합병) 이후에 발생할 수 있는 우발채무 가능성을 확인하고 이를 인수가격에 반영한 후, 본계약 체결시 매도인에게 요구할 구체적인 진술과 보장 항목을 사전에 정리할 수 있다.
 
3. 기업실사(Due Diligence)의 절차와 기능
 
기업실사(Due Diligence)는 일반적으로 재무(회계), 조세, 법률, 가치평가, 영업, 기술, 지적재산권, 노무, 환경 등의 분야에서 진행되며, 이중 법무법인은 법률, 지적재산권, 노무, 환경 부분에 대한 법률실사를 담당한다. 법률실사의 구체적인 대상으로는 법인일반에 관한 사항, 인허가 및 규제에 관한 사항, 유형자산(동산/부동산) 및 지식재산권에 관한 사항, 주요계약에 관한 사항, 인사 및 노무에 관한 사항, 환경·보험·조세 및 소송 및 분쟁에 관한 사항이 있다. 법무법인은 법률실사 후 법률실사보고서를 작성하는데, 
 
법률실사보고서에는 
1) 본계약의 체결 및 이행에 지장을 초래할 수 있는 법률상의 규제·제한사항, 
2) 인수가격에 영향을 미칠 수 있는 사항, 
3) 본계약시 매도인에게 특정한 진술과 보장을 요청하여야 할 사항, 
4) 인수 이후 대상회사의 재무, 영업상황에 지장을 초래할 수 있는 사항 등이 반영된다. 
 
그 밖에 법무법인은 본계약상 선행조건으로 규정할 사항, 확약사항으로 규정할 사항, 진술 및 보증으로 규정해야 할 사항 등을 찾아내어 본계약에 반영하는 역할을 한다.
 
 
4. 결론
 
M&A는 몇 십억원에서부터 몇 조원에 이르기까지 그 규모와 형태가 다양하다. 거래규모가 클 경우에는 이해당사자도 많고 그 만큼 리스크도 크기 때문에 당사자들도 기업실사를 거치는 것을 당연하게 생각한다. 그러나 몇백억원 또는 몇십억원 규모의 거래라고 하더라도 상대적으로 규모가 작을 뿐이지 그 절대적인 비용이 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이러한 소규모 거래에서도 기업실사를 통해 리스크를 분석하고 거래목적에 부합하는지 여부 등을 반드시 사전에 검토할 필요가 있다. 이러한 조치가 장래에 발생할 수 있는 더 큰 손해의 발생을 예방할 수 있다는 사실을 간과하여서는 안될 것이다.
 
 

텀시트(termsheet)

투자계약을 앞둔 시점이 되면 투자자로부터 텀시트(termsheet)라는 것을 받게 됩니다. 
텀시트는 투자를 진행할 때 어떻게 할 것인지, 그 주요 조건들을 정리한 합의서라고 이해하시면 됩니다. 많은 경우 법적 구속력은 없다고 규정하고 있습니다(단, 명시적으로 “법적 구속력이 없다”고 규정하지 않으면 구속력을 가질 수도 있으므로 이 점은 주의가 필요합니다).
하지만 구속력이 없다고 하더라도 투자자는 텀시트에 기재된 조건에 따라 투자를 결정하기 때문에 텀시트 작성 당시에 합의된 내용을 투자계약서 검토 단계에 가서 수정하기는 어렵습니다.
따라서 텀시트를 작성할 때는 주요 조건을 꼼꼼하게 검토할 필요가 있습니다. 텀시트를 확정하고 나서 계약서 검토만 변호사에게 의뢰하겠다고 생각하시는 분들이 많은데, 그 경우 변호사가 조언해 줄 수 있는 내용이 상당히 제한적입니다. 그러므로 변호사에게 투자계약 검토를 의뢰하실 예정이라면 텀시트를 받으셨을 때부터 검토를 의뢰하시는 것이 좋습니다.
양사가 텀시트에 사인을 했다고 해서 반드시 투자가 확정되는 것은 아닙니다. 
많은 경우에서 텀시트는 법적 구속력이 없기 때문에 텀시트에 사인한 것을 계약 체결과 동일한 개념으로 생각하시면 안 됩니다. 
텀시트 안의 내용들은 법적 구속력이 없는 것이 일반적입니다. 그러나 대부분의 경우에서 법적 구속력이 인정되는 내용도 있습니다. ▲실사에 대한 내용, ▲배타적 협상권에 대한 내용이 그것입니다. 그러므로 이 두 가지에 대해서는 반드시 숙지할 필요가 있습니다.
‘실사’란 투자할 회사의 회계적인 측면, 또는 법률적인 측면으로 회사의 상태를 조사하는 것을 의미합니다. 이를 통해 회사의 가치가 올바르게 산정되었는지, 투자 위험은 어느 정도인지 확인하고 투자 여부를 최종적으로 확정하게 됩니다.
 

기업결합신고 (M&A Notification, Notification of Corporate Cosolidation) 란?

• 일정규모 이상의 기업결합에 대해서 공정거래위원회가 신고를 받아 심사하고 있음
  • 경쟁을 제한하는 기업결합이 모두 금지되므로, 원칙적으로 모든 기업결합을 심사하여야겠지만 기업부담을 줄이고 행정의 효율을 높이기 위해 경쟁제한 가능성이 있는 일정 규모 이상의 기업결합에 대해서만 신고의무를 부과
• 신고대상 기업결합 (CORPORATE CONSOLIDATION )
  • 신고회사 : 자산 또는 매출액 3,000억 이상
  • 상대회사 : 자산 또는 매출액이 300억 이상인 경우
    • 자산·매출액이 300억원 이상인 회사가 3,000억원 이상인 회사를 기업결합 하는 경우에도 신고의무 발생
    • 기업결합 전후로 계열회사 지위를 유지하는 회사의 자산 또는 매출액을 합산하여 산정

 

주의 사항

투자계약을 앞둔 시점이 되면 투자자로부터 텀시트(termsheet)라는 것을 받게 됩니다. 
텀시트는 투자를 진행할 때 어떻게 할 것인지, 그 주요 조건들을 정리한 합의서로  많은 경우 법적 구속력은 없다고 규정하고 있다(단, 명시적으로 “법적 구속력이 없다”고 규정하지 않으면 구속력을 가질 수도 있으므로 이 점은 주의가 필요합니다).
 

 

하지만 구속력이 없다고 하더라도 투자자는 텀시트에 기재된 조건에 따라 투자를 결정하기 때문에 텀시트 작성 당시에 합의된 내용을 투자계약서 검토 단계에 가서 수정하기는 어렵다.

따라서 텀시트를 작성할 때는 주요 조건을 꼼꼼하게 검토할 필요가 있다.  
텀시트를 확정하고 나서 계약서 검토만 변호사에게 의뢰하게 되면  변호사가 조언해 줄 수 있는 내용이 상당히 제한적이다. 그러므로 변호사에게 투자계약 검토를 의뢰하실 예정이라면 텀시트를 받으셨을 때부터 검토를 의뢰하는 것이 좋다.

양사가 텀시트에 사인을 했다고 해서 반드시 투자가 확정되는 것은 아니다.  (구속력이 있는 계약과 다르다)
텀시트에 원하는 조건을 기재했고, 그 내용을 가지고 협상도 잘 마쳤고, 사인까지 완벽하게 끝냈으니 100% 투자가 체결될 거라고 믿기 십상인데,  많은 경우에서 텀시트는 법적 구속력이 없기 때문에 텀시트에 사인한 것을 계약 체결과 동일한 개념으로 생각하면 안 된다. 

텀시트 안의 내용들은 법적 구속력이 없는 것이 일반적입니다. 
그러나 대부분의 경우에서 법적 구속력이 인정되는 내용도 있습니다. 
▲실사에 대한 내용, ▲배타적 협상권에 대한 내용이 그것입니다. 
그러므로 이 두 가지에 대해서는 반드시 숙지할 필요가 있습니다.

‘실사’란 투자할 회사의 회계적인 측면, 또는 법률적인 측면으로 회사의 상태를 조사하는 것을 의미합니다. 이를 통해 회사의 가치가 올바르게 산정되었는지, 투자 위험은 어느 정도인지 확인하고 투자 여부를 최종적으로 확정하게 된다.

‘배타적 협상권’이란 회사와 투자자 간에 투자 협의가 진행 중일 때 회사는 다른 투자자와 투자 협의를 해서는 안 되며, 이를 위반할 경우 손해배상책임을 부담한다는 내용이다. 협상 단계에서의 신뢰 유지를 위한 규정이라고 할 수 있다. 회사는 이를 위반할 경우 손해배상책임을 부담하므로 유의해야 하겠다.

 

Term Sheet 체결 사례 및 주요 항목

1. 일반 개요 
   - 계약 당사자 명기
   - "Confidentialty와 Cost , Dispute Resolution 항목을 제외하고 법적 구속력은 없음" 등 명기
   - 법적용 : 한국법의 의해 요구되어지는 특정한 문서를 제외하고 이 Term sheet은 싱가포르 법을 적용함.
   - Confidentialty
   - Cost  : 거래과정에서 발생되는 일체의 비용은 각 사가 책임짐.
2. Key Terms
   가. 합작법인의 형태 : 회사명, 장소, 착수일자. 설립기간
   나. 합작법인의 기간
   다. 회사의 사업목적 (사업영역)
   라. 출자 
   마. 투자 (추청가치) 및 지분
   바. 법인 관리 : 이사회 구성 (이사, 감사),  이사회 의결사항
   사. 합작법인 사업모델 / 투자자간 책임과 역할 (세금, 비용)
   아. Financing
   자. 인력
   차. 지분처리
   카. Termination 
   타. Miscellanous
   파. 분쟁해결
   Appendix

 

** LOI, MOA, MOU, NDA  차이

1. LOI(의향서, 동의서 Letter Of Intent, Lunar Orbit insertion)

국제거래에 관한 협상단계(정식계약체결의 이전단계)에서, 당사자의 의도나 목적, 합의사항등을 확인하기 위하여 문서로 작성하는 당사자간 예비적 합의의 일종입니다.


일방의 의사표시에 의하여 또는 합의에 의하여 작성되기도 하는데, 그 법률적 효력에 대하여 획일적 판단이 불가하고, 내용 및 표현에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없습니다.

어느 일방의 입장·의도·결정·약속 등을 전달하고자 할 필요한 경우, 최종협상에 앞선 회사내의 의사확인용(결재용), 당해 거래관련 본국 또는 상대국의 인가·허가 등을 위 한 사전협의(내인가등) 또는 조정용도 등으로 작성이 됩니다.

LOI의 효력은 LOI에 기재외는 문구에 따라 달라지는 바, 법적으로 구속하고자 하는 경우는 agree to 등의 구체적인 문구를 삽입하며, 법적 구속력이 없이 작성하고자 하는 경우 cooperate to 등의 문구를 사용합니다. 그러나 통상 LOI는 법적 구속력이 약하게 작성하고 있습니다.

2. MOA(합의각서 Memorandum Of Agreement)

국가간에 합의된 내용이나 조약본문에 사용된 용어의 개념들을 명확히 하기 위하여 당사국간의 외교교섭 결과 상호 양해되고 합의된 사항을 확인하고 기록하는 문서를 일컫는 말 입니다.

의미상으로 볼때 'MOU'와 'MOA'는 크게 다르진 않으나, 일반적으로 MOU(양해각서)는 MOA(합의각서)에 세부조항을 추가 내용을 구체화시킨 - 한단계 업그레이드 된 문서로 볼 수 있습니다.

요즘 이슈화 된 '용산기지 이전비용 한국 무제한 부담 가능성' 이란 제하의 (2003, 10, 9일자) 모 일간지에 실린 글을 인용하면

'본지가 9일 단독 입수한 1990년 한.미 간 양해각서(MOU)는 용산기지 이전과 관련해 대표적 불평등 협정이라는 지적의 진상을 고스란히 드러내고 있다.
MOU는 당시 기지 이전과 관련해 한국 정부(국방부)와 주한미군이 체결한 '합의각서(MOA)'의 세부사항을 구체적으로 설명, 확정한 것이다'... 이하 생략. .....로 되어있어

MOA(합의각서)를 좀 더 구체화한 것이 MOU(양해각서)라 할 수 있습니다.

3. MOU(양해각서 Memorandum Of Understanding)

일반적으로 기존 협정에서 합의된 내용의 뜻을 명확하게 하거나 기존 협정의 후속조치와 관련된 내용을 규정하는 절차입니다.

본래 국가간에 문서 형태로 된 합의를 의미하며 법적 구속력이 있는 조약과 같은 효력을 갖는것이지만 최근에는 그 범위와 뜻이 넓어져 정부간, 국가 기관간, 일반 기관간, 일반 기업간에 상호 제휴와 협력 등을 위해 맺는 다양한 형태의 문서로 된 합의사항을 MOU로 표현합니다.

즉, 당사자간의 교섭 결과 서로 양해된 사항을 확인, 기록하는 것이 양해각서입니다.

이에 따라 양해각서가 갖는 구속력의 범위도 다양하게 해석되고 있으며 현재에는 통상적으로 법적인 강제성은 없으나 타당한 근거없이 양해각서를 위반할 경우 도덕적인 비난이 따르는 정도로 받아들여지고 있습니다.


4. NDA (비밀유지계약 Non-Disclosure Agreement)

NDA는 보통 기술을 개발한 자가 투자유치 등을 목적으로 제3자에게 기술을 공개할 때 제3자에 의한 기술 유출, 모방 방지 등을 목적으로 체결하는 계약입니다. 다른 각서들은 논의 후에 작성되는 반면에 NDA는 논의 진행전 작성한다.